생리휴가 및 수당 청구 가능…생리현상 유무는 회사 입증책임
Q ) 저는 여성근로자로서 입사한 이래(재직기간 2년6개월) 생리휴가를 단 한번도 사용한 적이 없으며 이에 대하여 생리휴가수당도 받지 못했습니다. 최근에서야 5인 이상 사업장이면 생리휴가를 갈 수 있으며 이를 사용하지 않았을 때에는 수당으로 지급해야 한다는 것을 알게 됐습니다. 그래서 회사에 생리휴가 수당을 청구하였으나 회사에서는 생리휴가를 신청한 적이 없으니 수당을 지급할 수 없다고 합니다.
그리고 생리휴가를 갈 수 있다는 것을 알고 휴가를 신청했으나 생리현상이 있다는 것을 입증하면 휴가를 주겠다고 합니다. 어떻게 해야됩니까?
A ) 현재 근로기준법은 제71조(생리휴가) "사용자는 여성인 근로자에 대하여 월 1일의 유급생리휴가를 주어야 한다"고 규정하고 있습니다.
생리휴가는 여성근로자의 청구와 관계없이 당연히 발생되므로 여성근로자가 생리휴가를 청구하지 않고 근로를 한 경우에는 통상임금을 생리휴가수당으로 지급하여야 합니다.(즉 청구한 적이 없더라도 생리휴가는 법적으로 당연히 발생되는 것입니다) 그리고 근로기준법 제71조의 생리휴가는 휴가를 대체하는 수당의 지급에 목적이 있는 것이 아니라 유급휴가를 부여하는 데에 법 취지가 있으므로 여성근로자가 청구하였음에도 회사에서 이를 부여하지 않는 경우에는 법 위반이 됩니다.(근로기준법 제71조 위반자는 500만원 이하의 벌금에 처한다) 뿐만 아니라 생리휴가 미사용에 대한 수당청구권도 발생합니다. 이에 대한 소멸시효는 3년이므로 그간 2년 6개월 동안 지급받지 못한 생리휴가수당에 대하여 청구할 수 있습니다.
그리고 생리휴가는 고용형태가 일용직이거나 계약직이거나 등을 불문하며 취업일수 만근 여부에 관계없이 여성근로자에게 모두 주어야 합니다.
또한 회사에서 생리현상이 있다는 것을 입증하면 휴가를 주겠다고 하는데, 이는 휴가부여에 대하여 회사에게 의무가 있으므로 생리사실 유무의 입증책임은 의무면제를 주장하는 사용자에게 있습니다.
생리휴가와 관련된 행정해석을 살펴보면,
행정해석(1995. 10. 23. 근기 68207-1732)
- 근로기준법 제59조(현행 제71조)는 생리시의 정신적·육체적 영향을 고려하여 여성근로자를 특별히 보호하기 위한 제도로서 근로자 청구여부와 관련 없이 사실상의 생리현상에 따라 월 1일의 유급휴가를 주도록 하는 것인 바, 근로자가 사용자로부터 생리휴가 사용권장·종용을 받았음에도 자유의사로 사용치 아니한 경우에는 권리의 포기 또는 수령지체에 해당되어 원칙적으로 휴가사용권은 물론 수당청구권도 소멸한다.
- 다만, 근로자가 생리휴가 사용을 희망하는데도 회사 형편상 휴가를 부여하지 않을 경우, 법 위반의 문제는 물론 생리휴가 미사용에 대한 수당청구권이 발생한다고 보며, 이 때의 수당은 원칙적으로 통상임금으로 지급하는 것이 타당하다.
○ 행정해석(1990. 10. 12. 근기 01254-1418 및 1989. 10. 31. 근기 01254-15542)
- 생리유무의 입증책임은 휴가부여 의무면제를 주장하는 사용자에게 있다.
결론적으로 질의하신 여성근로자는 생리휴가를 청구할 수 있으며 이에 대하여 생리현상 유무에 대하여는 회사에게 입증책임이 있으며 회사에서 이를 입증하지 않고 휴가를 부여하지 않는다면 이는 근로기준법 위반이 되며, 과거 2년6개월 동안의 생리휴가 미사용에 대한 생리휴가 수당을 청구할 수 있습니다.