헌법 제33조 제1항에서는 근로자의 자주적인 단결권·단체교섭권·단체행동권을 헌법적 권리로서 보장하고 있다. 이는 경제적·사회적으로 상대적 약자인 근로자들의 집단적 자조를 통해 실질적 의미에서 노사대등관계를 형성함으로써 노사자치주의의 실현을 그 목적으로 하고 있다. 노동관계 당사자간의 이해관계는 노사의 자주적 해결을 원칙으로 한다. 그러나 노사의 자주적 해결이 어려울 경우 제3자가 개입하여 신속·공정하게 조정함으로써 노사분쟁의 장기화를 방지하여 당사자 자신의 손실과 국민경제의 피해를 최소화할 필요성이 있다. 현행법은 구법상의 냉각기간제도가 쟁의행위를 제한하는데 남용된다는 비판을 감안하여 노동쟁의 신고의무와 냉각기간 규정을 폐지하는 대신 조정전치주의(제45조 제2항)와 조정기간 동안의 쟁의행위금지(제54조)를 명시한 것이다. 이를 해결하기 위한 제도가 노동쟁의 조정제도로서, 현행법에서는 당사자 쌍방의 합의 또는 단체협약이 정하는 바에 따라 행해지는 사적조정·중재절차와 노동위원회를 통한 조정, 중재, 긴급조정 등 여러 제도를 마련하고, 이와 아울러 쟁의행위는 반드시 조정절차를 거친 후에 행하도록 하는 조정전치주의를 채택하고 있다. 조정전치주의는 쟁의행위 이전에 조정절차를 거치게 한다는 점에서 조정의 개시를 강제한다고 할 수 있다. 특히, 조정전치 위반의 쟁의행위에 대해 형사처벌을 함으로써 법규정에 의해 타율적으로 쟁의행위의 시기를 제약한다는 점에서 쟁의권을 제약하는 규제적인 측면이 있다. 법에 의한 강제적인 조정절차로 인해 노사가 교섭에 성실히 임하지 않게 되고, 노사의 자주적 해결의지는 약화되어 노동위원회에 조정신청이 증가하는 원인이 된다. 조정절차를 통해 분쟁해결의 의사나 가망성이 없는 경우까지 벌칙을 적용하여 조정전치주의를 강행한다는 것은 타당치 않으며, 특히 협약자율에 의한 사적 조정제도에 대해 벌칙을 부과하는 것은 당사자의 의사를 강제하는 것이 된다는 측면에서 문제의 소지가 상당히 있다고 생각한다. 따라서 이제는 조정전치주의에 의해 기계적인 조정에 치중하기보다는 적극적인 조정서비스를 제공하기 위한 조정전반의 대한 시스템을 재고하여야 할 것이다. 노동쟁의의 조정은 노사 간의 협의에 대한 조력의 절차이며 또한 쟁의행위의 회피 또는 종료시키기 위한 절차로서 쟁의행위는 돌입 전에 반드시 모든 조정제도를 활용해야 하며 이를 무시하면 쟁의행위의 정당성 여부가 문제될 수 있다. 따라서 조정전치 여부가 쟁의행위의 정당성을 판단하는데 중요한 기준으로 작용할 수 있으므로 조정의 원칙과 대상, 그리고 조정전치주의에 대한 논의의 실익이 있다.
Ⅱ. 조정의 원칙
1. 자주적 해결의 원칙
(1) 기본원칙
법 제5장(노동쟁의의 조정)의 규정은 노동관계당사자가 직접 노사협의 또는 단체교섭에 의하여 근로조건 기타 노동관계에 관한 사항을 정하거나 노동관계에 관한 주장의 불일치를 조정하고 이에 필요한 노력을 하는 것을 방해하지 아니한다(제47조). 집단적 노사관계의 본질은 자주성을 원칙으로 하므로 조정을 함에 있어서도 그 자주성을 최대한 고려하여야 한다.
(2) 당사자의 책무
노동관계당사자는 단체협약에 노동관계의 적정화를 위한 노사협의 기타 단체교섭의 절차와 방식을 규정하고 노동쟁의가 발생한 때에는 이를 자주적으로 해결하도록 노력하여야 한다(제48조).
(3) 국가 및 지방자치단체의 책무
국가 및 지방자치단체는 노동관계당사자간에 노동관계에 관한 주장이 일치하지 아니할 경우에 노동관계당사자가 이를 자주적으로 조정할 수 있도록 조력함으로써 쟁의행위를 가능한 한 예방하고 노동쟁의의 신속·공정한 해결에 노력하여야 한다(제49조).
(4) 사적조정의 보장
또한 사적 조정·중재제도를 마련해 놓고 있다(제52조).
2. 신속한 처리의 원칙
노동쟁의가 장기화하면 노사관계 당사자 손실은 물론 국민경제에 막대한 손해를 줄 염려가 있고, 또한 쟁의행위의 해결이 곤란해지는 경우도 있으므로 신속한 처리가 요구된다. 법 제50조에서 「이 법에 의하여 노동관계의 조정을 할 경우에는 노동관계당사자와 노동위원회 기타의 관계기관은 사건을 신속히 처리하도록 노력하여야 한다」고 규정하여 이 원칙을 선언하고 있다.
3. 공정성의 원칙
노동쟁의의 조정은 당사자가 모두 납득할 수 있도록 공정하게 이루어져야 한다. 그렇지 않으면 노사간의 분쟁을 재발시킬 우려가 있기 때문이다. 따라서 그 조정에 있어서 노사관계 당사자 양측이 모두 이해하고 양측의 불만을 최소화시키는 수준에서 이루어져야 한다. 법의 목적조항에서 공정한 조정을 노동쟁의조정의 목적으로 하고 있고(제1조), 정부의 공정한 해결을 의무화하고 있는 것(제49조)은 노동쟁의에 대한 조정의 공정성을 도모하고자 하는 것이다.
4. 공익성의 원칙
노동쟁의의 조정에는 당사자의 사적 이익뿐만 아니라 국가적인 공익도 고려하여 양자를 조화·균형시켜야 한다. 법 제1조에서 산업평화의 유지와 국가경제의 발전을 조정의 목적으로 삼고 있으며, 노동위원회의 위원에 공익위원을 포함시키는 것도 이러한 취지에 부응코자 한 것이다.
Ⅲ. 조정의 종류와 대상
1. 조정의 종류
(1) 주체에 의한 분류
노동쟁의의 조정업무를 담당하는 주체가 국가기관인 공적조정과 개인이나 사적 단체가 되는 사적조정이 있다.
(2) 개시요건에 의한 분류
노사관계 당사자의 요구에 의하여 진행되는 임의조정과 국가기관 등에 의하여 조정되는 강제조정이 있다.
(3) 수락의 임의성에 의한 분류
조정기관의 조정안 수락이 임의적인 조정(調停)과 조정안이 당사자의 의사와 관계없이 강제적으로 효력이 발생하는 중재가 있다.
(4) 조정의 방식에 의한 분류
당사자 양측의 주장을 절충하는 절충식 조정과 양측안중 선택적으로 택일하는 택일식 조정이 있다.
2. 조정의 대상
조정의 대상은 노동쟁의이다. 노동쟁의에는 임금·근로시간·후생·해고 기타 대우를 비롯하여 조합 활동에 대한 보장, 노동조합과 사용자의 관계 등 근로자의 대우나 노사관계 전반에 걸친 사항으로 개별적 및 집단적 노사관계상의 주장의 불일치를 포함한다. 그러나 개별적 근로관계를 중심으로 발생되는 고충은 해당되지 않는다. 임의적 교섭사항은 본래 사용자가 일방적으로 결정할 수 있고 사용자가 임의로 응하여 교섭을 진행하여 왔더라도 언제든지 교섭을 거부할 수 있는 사항이므로 노동쟁의의 대상에서 제외된다고 보아야 할 것이다.1) 이에 대하여 노동위원회 등 제삼자가 조정·중재를 하는 것은 월권이기 때문이다.2) 노동쟁의의 대상은 ‘근로조건’의 결정으로 규정되어있는 바, 여기서 ‘근로조건’은 노동쟁의의 대상을 한정한 것이고, 노조전임자나 근무시간 중의 조합활동 등 집단적 노사관계에 관한 분쟁은 해당되지 아니한다는 판례3)와 견해4)가 있으나 법문상의 ‘근로조건’은 어디까지나 예시적인 것이며 집단적 노사관계는 근로조건과 불가분의 관계에 있기 때문에 단체교섭의 대상으로서 노동쟁의의 대상이 된다고 본다.5)
3. 권리분쟁 포함여부
여기에서 조정의 대상이 이익분쟁뿐만 아니라 권리분쟁까지 포함되는가의 여부에 관하여 견해가 대립하고 있다. 긍정설의 경우에는 권리분쟁과 이익분쟁은 명확하게 구분될 수 없고 그 처리에 있어서도 노동쟁의의 일반적인 조정절차에 의한 경우도 있고, 그것을 구분하는 경우도 있다. 따라서 그러한 구분을 반드시 절대적인 기준으로 삼을 수는 없으며, 권리분쟁도 조정의 대상이 된다고 한다. 이에 반해 부정설의 경우에는 조정대상은 이익분쟁에 그치고 권리분쟁은 법원에서 해결함이 원칙이라고 보는 견해로서, 권리분쟁은 사법기관에 맡김이 3권 분리의 취지에 적합하고, 노동위원회의 구성과 기능이 사법적 판단에 부적합하며, 권리분쟁을 조정의 대상으로 삼는 경우 법적 안정성이 확보될 수 없고, 분쟁사실의 조정과 청구권의 법적 원인에 대한 해석은 구별되어야 한다고 본다. 법 제2조 제5호에서 노동쟁의를 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 규정함으로써 조정의 대상은 집단적 이익분쟁에 한정됨을 입법적으로 명시하였다. 따라서 권리분쟁은 민사소송이나 부당노동행위 구제절차를 통하여 해결될 수 있는 반면에 조정·중재의 대상에서 제외한 것이다.6) 권리분쟁도 노동쟁의에 포함된다고 판시한 판례의 입장7)은 더 이상 유지될 수 없다고 본다. 사견으로 법 제2조 제5호에서 노동쟁의를 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 규정함으로써 조정의 대상은 집단적 이익분쟁에 한정됨을 입법적으로 명시하고 있고, 법원에 의한 재판절차와 노동쟁의의 조정은 구별되어야 하므로 권리분쟁을 조정절차의 대상으로 할 수 없다고 본다.
Ⅳ. 조정전치주의
1. 의 의
법 제45조에 의하면 쟁의행위는 조정절차(제61조의2에 따른 조정종료 결정 후의 조정절차를 제외한다)를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다고 규정한 바, 노동쟁의 발생 후 조정절차를 거친 후에 쟁의행위를 하도록 한 것을 조정전치주의라 한다. 조정전치주의는 쟁의행위 그 자체를 제한하는 규정이 아니라 조정을 하는 동안 노동관계 당사자간에 노동쟁의의 평화적 해결을 도모함으로써 쟁의행위를 미연에 방지하고, 일정한 기간 동안 당사자로 하여금 쟁의행위를 자제하게 함으로써 원만한 분쟁해결을 촉구하고, 조정절차의 실효성을 확보하기 위해 인정한 것이다. 또한, 그간 분쟁의 해결에 있어 조정제도가 거의 활용되지 못하고 쟁의행위라는 실력행사를 통해 이루어지는 바가 많기 때문에 노사당사자간에 많은 손실을 가져와서 이에 대한 수정보완 차원에서 조정전치주의를 도입하기에 이른 것이다.
2. 조정전치주의의 절차
(1) 사적조정에서 조정전치
현행법에서는 노사자치주의에 입각해 사적조정제도를 원칙으로 공적조정에 우선하여 적용하고 있다. 법 제52조에서 그 규정을 하고 있고, 이 때에도 조정전치주의를 채택하는 바 노동관계당사자가 쌍방의 합의 또는 단체협약에 의해 사적조정·중재절차를 설정하는 경우 그에 따라 조정의 절차를 거친 후 쟁의행위를 할 수 있다.
(2) 공적조정에서 조정전치
공적기관인 노동위원회에서 조정하는 것으로서 이 법에서 조정·중재·공익사업에서의 조정·중재를 두고 있다. 이는 노동관계 당사자가 사적 조정절차에 대해 단체협약상의 규정이나 별도의 합의가 없는 경우와 이 법에 의해 조정을 받기로 한 때에 공적 조정서비스를 받을 수 있다.
(3) 조정·중재시 쟁의행위가 금지되는 기간
조정의 경우 관계당사자의 일방이 조정의 신청이 있는 날로부터 일반사업에 있어서는 10일, 공익사업에 있어서는 15일이며, 이 기간은 당사자간의 합의로 연장이 가능하다. 중재의 경우 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날로부터 15일이 경과한 후에 쟁의행위를 할 수 있다. 사적조정시 그 기산일은 조정을 개시한 날, 중재를 개시한 날로 한다. 조정절차가 개시된 이후 조정·중재가 성사되지 아니하더라도 위와 같은 기간이 경과하면 쟁의행위를 할 수 있다.8)
3. 조정전치를 위반한 쟁의행위
(1) 문제의 제기
조정절차를 거치지 아니한 쟁의행위에 대해 법 제91조의 벌칙이 적용된다. 이러한 벌칙규정의 적용과는 별도로 조정전치를 위반한 쟁의행위가 정당성을 상실한 지 여부가 문제된다.
(2) 정당성 여부
판례의 입장으로는 조정절차를 거치지 않은 쟁의행위가 항상 정당성을 상실하는 것은 아니므로 ‘사회·경제적 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않은 혼란이나 손해를 끼치는 등 부당한 결과를 초래할 우려가 있는지 여부’를 구체적으로 고려하여 판단하여야 한다고 본다.9) 학설은 조정전치주의 위반이 있더라도 쟁의행위의 정당성이 당연히 상실되는 것은 아니라고 보는 다수 견해10)와 조정전치주의는 쟁의행위에 대한 제한을 목적으로 하는 것이 아니므로 조정전치를 거쳤는지 여부는 쟁의행위의 정당성 판단과 직접 관련이 없는 것으로 보아야 한다는 견해11)가 있다. 사견으로 조정전치주의는 우발적인 쟁의행위의 발생을 방지하려는데 그 취지가 있지만, 오히려 노동쟁의의 해결을 늦추는 결과를 초래할 가능성이 있고, 헌법에서 보장된 쟁의권을 침해하는 결과도 초래할 수 있다는 점에서 조정전치 위반으로 정당성이 상실되는 것은 아니라고 본다.
(3) 행정지도가 있는 경우
조정신청을 하였으나 행정지도의 대상이 된 경우에는 원칙적으로 조정을 거치지 않은 것으로 취급되지만, 판례는 “교섭미진을 이유로 행정지도를 하면서 실질적인 조정을 하지 아니한 상태에서 행한 쟁의행위는 조정을 거친 것으로 인정된다”고 판시한 바 있다.12)
(4) 효 과
조정전치의 설정은 단체협약상 평화조항에 해당되므로 이를 위반한 쟁의행위는 그 위법성(계약위반)이 인정되는 한 그 행위로 인하여 발생된 경제적 손실에 대하여 노동조합은 손해배상책임을 부담한다. 또한 조정절차를 거치더라도 중재회부 시 쟁의행위가 금지되는 기간을 위반하여 행한 쟁의행위에 벌칙이 부과된다.
Ⅴ. 조정전치주의의 한계와 개선방향13)
1. 한 계
(1) 쟁의행위권의 제약
조정전치주의는 쟁의행위 이전에 조정절차를 거치게 한다는 점에서 조정의 개시를 강제한다고 할 수 있다. 특히, 조정전치 위반의 쟁의행위에 대해 형사처벌을 함으로써 법규정에 의해 타율적으로 쟁의행위의 시기를 제약한다는 점에서 쟁의권을 제약하는 규제적인 측면이 있다.
(2) 조정절차와 쟁의행위의 배척관계
조정전치주의에서는 노동조합이 교섭이 결렬된 시점에서 다시 조정절차의 진행을 기다려야하므로 쟁의행위의 적절한 시기를 놓치게 된다. 그래서 노동조합은 쟁의행위의 적절한 시점을 늦추지 않기 위해 조정절차의 진행을 앞당기게 된다. 이 경우 조정의 필요성에 따라 조정의 신청시기가 결정되지 못하고 쟁의행위의 필요성에 따라 조정의 신청시기가 결정되어 조정절차의 적절한 운영에 어려움이 초래된다. 또한, 조정절차를 거친 후 쟁의행위에 들어가면 쟁의행위기간 동안에는 다시 조정의 필요성이 있는 경우에도 조정절차를 다시 진행하기 어렵게 된다.
(3) 조정제도로서 실효성 약화
조정전치주의에 의한 조정절차의 강제는 조정제도로서의 실효성을 약화시킬 수 있다. 노사 당사자들의 자발성 부족으로 노사 자율교섭의 진전 또는 쟁의행위의 회피와 같은 조정절차의 소기의 목적을 달성하기 어렵게 된다. 또한 강제적인 조정절차로 인해 노사의 자주적 해결의지는 약화되어 노동위원회에 조정신청이 증가하는 원인이 된다. 이러한 한계점은 조정절차가 조정전치주의로 인해 실효성이 약해진다는 것을 의미한다.
2. 개선방향
(1) 완전한 모습의 조정신청주의로 전환
현행 조정절차는 쟁의행위를 제약하는 목적에서 벗어나 조정을 노사 쌍방의 합의로 신청하고 신청 대상이나 신청시기에 제약을 두지 않는 방안이 고려될 수 있다. 이것은 현행 조정절차의 시스템의 한계를 보완하여 완전한 모습의 조정신청주의로 전환하는 것을 의미한다.
(2) 새로운 조정절차에 대한 구상
① 서비스로서의 조정절차
선진화 위원회에서는 “분쟁이 있는 곳에 조정이 있다”, “찾아가는 조정서비스 제공”이라는 원칙 하에 적극적으로 조정서비스를 제공하는 방안을 제시한 바 있다. 이것은 현행 조정전치제도를 폐지한다는 것을 전제로 조정신청 유무, 쟁의행위 여부와 관계없이 조정을 실시하도록 하는 것이다.
② 간이조정(알선)
간이조정이란 절차와 형식에 구애받지 않고 현장조정 등을 유연하게 실시하는 방식으로 노사분쟁이 심화되기 이전부터 찾아가는 조정서비스를 말한다. 이러한 간이조정은 당사자의 신청이 없더라도 노동위원회의 재량으로 실시할 수 있으며 주요 분쟁에 역량을 집중할 수 있게 된다. 다만, 당사자가 간이조정을 원하지 않는 경우에는 종료하여야 한다. 이러한 간이조정이 실효성 있게 활용되기 위해서는 조정전문가를 양성하는 시스템이 우선되어야 할 것이다.
[각주]
1) 노조조합원의 근무시간 중 노조활동이나 노조전임제는 노동위원회의 중재재정의 대상이 아니다(대판 1996.2.23, 94누9177). 중재절차는 원칙적으로 노동쟁의가 발생한 경우에 노동쟁의의 대상이 된 사항에 대하여 행하여지는 것이고, 노동쟁의조정법 제2조에서는 노동쟁의를 임금ㆍ근로시간ㆍ후생ㆍ해고 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태라고 규정하고 있으며, 근로조건은 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계에 있어서 근로자의 대우에 관하여 정한 조건을 말하고, 구체적으로는 근로기준법에 정하여진 임금ㆍ근로시간ㆍ후생ㆍ해고뿐만 아니고 같은 법 제94조 제1호 내지 제11호, 같은 법 시행령 제7조 제1호, 제3호 소정의 사항이 포함될 것인 바, 따라서 이러한 근로조건 이외의 사항에 관한 노동관계 당사자 사이의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태는 근로조건에 관한 분쟁이 아니어서 현행법상의 노동쟁의라고 할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 사항은 중재재정의 대상으로 할 수 없다.
2) 임종률, 174면.
3) 근로조건 이외의 사항인 근무시간 중 조합활동, 조합전임자, 시설 편의제공, 출장취급 등을 중재재정의 대상으로 할 수 없다(대판 2003.7.25, 2001두4818).
4) 김유성, 220면.
5) 임종률, 174면.
6) 임종률, 174면.
7) 노동쟁의의 정의에서 말하는 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장이란 개별적 노동관계와 단체적 노동관계의 어느 것에 관한 주장이라도 포함하는 것이고, 단체협약이나 근로계약상의 권리주장(권리쟁의) 뿐만 아니라 그것들에 관한 새로운 합의형성을 꾀하기 위한 주장(이익쟁의)도 포함되는 것이므로 중재위원회의 중재대상은 이익분쟁과 권리분쟁이 모두 포함된다(대판 1990.5.15, 90도357). 그러나 이 판례는 개정된 노조법 제2조 제5호에 따르면 잘못된 것으로 이익분쟁만이 대상이 될 것이다.
8) 대판 2001.6.26, 2000도 2871, 99노534.
9) 대판 1991.5.14, 90누4006；대판 1995.5.26, 94누7966 등은 조정전치 절차를 밟지 않았다는 것만으로 정당성을 상실하는 것은 아니라고 본다.
10) 김유성, 244면；이병태, 355면；임종률, 220면.
11) 김선수, 「쟁의행위의 절차적 정당성」, 257~258면.
12) 대판 2001.6.26, 2000도2871.
13) 김홍영, 「노동쟁의 조정에서의 조정 전치주의의 검토」, 충남대학교 법학연구소, 2002.12.
[사적조정제도]
Ⅰ. 서
헌법 제33조 제1항에서는 근로자의 자주적인 단결권·단체교섭권·단체행동권을 헌법적 권리로서 보장하고 있다. 이는 경제적·사회적으로 상대적 약자인 근로자들의 집단적 자조를 통해 실질적 의미에서 노사대등관계를 형성함으로써 노사자치주의의 실현을 그 목적으로 하고 있다. 노동관계 당사자간의 이해관계는 노사의 자주적 해결을 원칙으로 한다. 그러나 노사의 자주적 해결이 어려울 경우 제3자가 개입하여 신속·공정하게 조정함으로써 노사분쟁의 장기화를 방지하고 그에 따른 국민경제의 피해를 최소화할 필요성이 있다. 이를 해결하기 위한 제도가 노동쟁의 조정제도로서, 현행법에서는 쟁의행위는 조정의 절차를 거친 후에 행하도록 하는 조정전치주의를 채택하고 있다. 사적조정제도는 노사의 자주적 해결의 원칙 하에 노동위원회에 의한 공적조정이 아니라 노사당사자 쌍방의 합의 또는 단체협약이 정하는 바에 따라 신속히 조정하게 하여 그 분쟁을 해결하게 하고 그 결과에 법적 구속력을 부여하는 조정제도를 말한다. 사적조정제도는 조정제도가 단체교섭의 연장으로서의 성격을 가지므로 노사당사자의 의사를 반영하는 분쟁해결방법이라는 측면에서 노사자치주의에 부합하는 제도라 할 것이다. 구법은 노동위원회의 공적조정이 아닌 당사자의 합의에 의한 사적조정으로 분쟁을 해결하는 것을 허용하고 있었지만, 사적조정 지원을 위한 법 제도(사적조정인의 수수료 불법) 및 인프라 구축이 미흡하여 제도가 활성화되지 못했다.1) 이에 노조법은 사적조정인 또는 사적중재인이 노동관계 당사자로부터 수수료, 수당과 여비를 받을 수 있는 법적 근거를 마련(제52조 제1항 및 제5항)하여 전문성 있고 유능한 인력이 참여할 수 있는 여건을 조성할 수 있게 되었다. 그 밖에 선진화 방안에서 제시2)된 사적조정 활성화 방안은 입법조치가 없이 국가의 정책적 지원을 통하여 해결하여야 할 것이다. 그러나 동 제도는 ① 노사당사자의 자주성을 보장하는 제도이며, ② 해당 사업장의 노사관계를 잘 알고 있는 개인 혹은 단체에 의한 조정제도이므로 그 실현가능성이 높고 ③ 이 법에 의한 공적조정제도에 우선하여 시행된다는 점을 감안할 때 논의할 실익이 있다.
Ⅱ. 개시요건
1. 당사자 쌍방의 합의 또는 단체협약의 규정
(1) 법 규정
사적조정제도는 노사당사자 쌍방이 사적조정기구를 이용한다는 합의를 하거나 단체협약의 규정이 있어야 한다(제52조 제1항).
(2) 방 법
사정조정제도의 형태는 법에 규정된 조정 및 중재의 형태와 일치하지 아니하여도 무방하다. 따라서 당사자는 내용·절차·시기 및 조정기구 등의 모든 측면에서 쌍방의 합의 또는 단체협약의 규정에 의해 법상의 공적조정과는 다른 조정·중재절차를 채택할 수 있으며 이 중 어느 절차를 생략할 수도 있다. 이는 공적조정이 일방의 신청이나 긴급조정과 같이 고용노동부장관의 직권에 의하여 개시되는 것과 달리 노사간 자율성을 존중하여 자주적 해결을 도모하고자 하는 것이다.
2. 노동위원회에의 신고
사적조정제도를 이용한다는 사실을 노사당사자가 노동위원회에 신고하여야 한다(제52조 제2항). 공적조정을 하는 도중에 사적조정으로 전환할 때에도 그 사실을 신고하여야 한다. 이러한 사적조정 신고는 공적조정이나 중재가 진행 중인 경우에도 가능하다(영 제23조 제2항). 노동위원회의 신고를 의무화시킨 이유는 분쟁의 소지가 있는 관계당사자들을 평화적으로 해결하고, 그 해결에 대한 절차의 실효성과 객관성을 확보하고자 규정한 것으로 본다.
Ⅲ. 내 용
1. 사적조정인 자격
노사 당사자 쌍방의 합의나 단체협약 내에 규정하고 있는 경우 조정이 개시되었을 때 조정을 위한 조정위원을 선임할 수 있다. 사적조정 등을 수행하는 자는 「노동위원회법」 제8조 제2항 제2호 각목의 자격을 가진 자, 즉 지방노동위원회 조정담당 공익위원의 자격을 가진 자 중에서 노사간의 합의로 설정하여 자유로이 정할 수 있다(제52조 제5항 전단). 사적조정인 또는 사적중재인이 노동관계 당사자로부터 수수료, 수당 및 여비 등을 받을 수 있는 법적 근거를 마련(제52조 제5항 후단)하여 전문성 있고 유능한 인력이 참여할 수 있는 여건을 조성하고, 사적조정을 활성화하도록 하고 있다.
2. 조정의 대상
사적조정에 대한 대상은 노사관계 당사자가 자율적으로 정할 수 있다. 즉, 사적조정은 공적조정과 달리 근로조건의 결정에 관한 사항이 아니더라도 그 대상으로 할 수 있다. 따라서 단체교섭이나 단체협약의 대상이 될 수 있으면 사적조정의 대상이라고 할 수 있다.
3. 조정의 절차
노동관계 당사자는 조정·중재의 모든 절차를 채택할 수 있으며, 이 중 어느 절차를 생략할 수도 있다. 노동쟁의를 사적조정에 의하여 해결하기로 한 때에도 조정전치주의가 적용됨은 물론이다. 다만, 긴급조정절차는 사적조정절차의 대상이 될 수 없으며, 필수공익사업의 경우 사적조정절차가 채택되어 있더라도 강제중재회부결정이 내려졌다면, 이에 따라야 한다(제62조 제3호).
4. 쟁의행위의 금지기간
(1) 사적조정의 경우
사적조정에 의하여 해결하기로 한 때에는 조정전치주의(제45조 제2항) 및 조정기간(제54조)의 규정의 경우 조정기간은 조정을 개시한 날부터 기산하여 일반사업에 있어서는 10일, 공익사업에 있어서는 15일이 경과하지 아니하고서는 쟁의행위를 할 수 없다.
(2) 사적중재의 경우
사적중재에 의하여 해결하기로 한 때에는 중재시의 쟁의행위의 금지의 규정(제63조)의 경우 쟁의행위의 금지기간은 일반사업·공익사업 구분 없이 중재를 개시한 날부터 기산하여 15일간 쟁의행위를 할 수 없다.
(3) 금지기간 설정이유
일정기간 동안 쟁의행위의 금지기간을 설정하는 이유는 단체교섭의 실패로 인한 노사간의 악화된 감정을 완화시키고, 이 기간동안 노사 당사자가 다시 한번 평화적으로 분쟁을 해결해 줄 것을 기대하는데 있다.
5. 공적조정절차와의 관계
사적조정기구에 의하여 노동쟁의가 해결되지 아니한 경우에 노동관계 당사자는 관할 노동위원회에 언제라도 공적조정을 신청할 수 있다(영 제23조 3항). 이 경우 다시 조정 내지 중재를 할 경우 쟁의행위금지기간이 새로이 기산되는 것이 아니다. 노동쟁의의 발생에 대한 신고를 노동위원회에 하여 사적조정에 관한 의사표시를 하지 아니하고 공적조정을 개시한 이후라도 그 노동위원회에 신고하여 사적조정을 받을 수도 있다(영 제23조 2항).
Ⅳ. 법적 효과
1. 사적 조정이 이루어진 경우
사적조정에 의하여 조정 또는 중재가 이루어진 경우에 그 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가진다(제52조 제4항). 따라서 이 때부터 노동관계 당사자는 그에 따르는 권리와 의무가 발생되며 노동조합측은 평화의무와 사용자측은 협약준수의무를 부담한다. 사적 조정절차에 대한 규정은 단체협약상의 평화조항에 해당되므로 그 채무적 효력에 따라 이의 위반에 대한 채무불이행에 따른 손해배상 책임을 진다. 이때에도 노동조합 자체가 책임의 주체가 되므로 조합원 개인은 책임을 부담하지 않는다. 사적 조정절차를 위반하여 행한 쟁의행위는 그 자체로서 정당성을 상실하는 것은 아니므로 그 쟁의행위가 주체·목적·수단 등에 있어 정당성이 인정된다면 헌법상 노동3권의 보장취지에 부합해 민형사상 면책이 인정된다고 본다. 사적조정서와 사적중재서의 해석과 이행방법에 관한 다툼이 있는 경우에는 사적조정서의 경우에는 공적조정서와 같이 관계당사자는 조정을 담당한 사적조정인 또는 기관에 그 해석을 요청하여야 하며, 사적중재서의 경우에는 공적중재서와 같이 관계당사자는 중재를 담당한 사적중재 또는 기관의 해석에 따라야 한다.
2. 사적 조정이 결렬된 경우
사적조정절차가 결렬되어 성과 없이 종료한 경우에는 조정기간이 경과한 경우에 노동조합은 별도의 공적조정·중재를 거치지 않고도 쟁의행위에 돌입할 수 있다. 사적조정·중재도 법 제45조 제2항의 조정전치주의가 적용된다. 공적조정절차에 의한 조정·중재를 하여줄 것을 관할 노동위원회에 신청할 수 있다. 이 경우 관할 노동위원회는 지체없이 공적조정 또는 중재를 개시하여야 한다(영 제23조 제3항).
3. 사적조정인에 대한 수수료 등 지급
구법은 노동위원회의 공적조정이 아닌 당사자의 합의에 의한 사적조정으로 분쟁을 해결하는 것을 허용하고 있으나 사적조정 지원을 위한 법제도(사적조정인의 수수료 불법)가 미흡하여 제도가 활성화되지 아니하여 사적조정인·중재인이 노동관계 당사자로부터 수수료 등을 받을 수 있는 법적 근거를 마련하였다. 즉, 사적조정 등을 수행하는 자는 지방노동위원회의 조정담당 공익위원의 자격을 가진 자로 하며, 이 경우 사적조정 등을 수행하는 자는 노동관계 당사자로부터 수수료, 수당 또는 여비 등을 받을 수 있다(제52조 제5항).
[각주]
1) 1997년 법개정 이후 신고 된 사적조정건수는 16건 불과하였다.
2) 노사관계 선진화 방안에서는 ① 사적조정과 공적조정간 관계 설정 명확화, ②사적조정의 인프라 구축을 위한 법제도적 지원(사적 조정인 수수료 합법화, 사적 조정인 양성제도 구축, 조정 관련 민·관 기관간 연계체제 구축)을 제시하고 있다.