헌법 제33조 제1항에서는 근로자의 생존권보장을 위해 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 헌법상의 권리로서 보장하고 있다. 이러한 헌법상 보장한 취지에 따라 정당한 쟁의행위1)에 대해 민형사상 책임을 면제하고 있다.
이러한 측면에서 노조법 제3조 및 제4조의 민형사 면책특권 규정은 노동3권의 확인 내지 주의규정이라 할 수 있다. 법 제3조에서는 “사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다.”고 규정함으로써 민사상 면책을 규정하고 있고,
법 제4조에서는 “형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다.
다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다.”고 형사면책을 규정하고 있다. 법 제81조 제5호에서 근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하여 그 근로자를 해고하거나 불이익을 주는 행위를 부당노동행위로서 금지하고 있다.
아무리 헌법상 보장된 쟁의행위라 할지라도 정당성을 상실한 쟁의행위는 법의 보호를 받을 수 없으므로 이에 따른 민형사상 책임을 부담해야 한다. 그러나 그 위법성여부의 판단은 법 규정의 한정된 잣대로 행해서는 아니되며, 노동법의 이념과 쟁의행위의 특수성 등 제반사정을 고려하여 구체적으로 판단해야 된다.
노조법상 쟁의행위의 제한 내지 금지규정을 위반할 경우 그 규정자체만을 위반한 것에 지나지 않으므로 그에 따른 벌칙의 적용은 별론으로 하되, 그 정당성을 반드시 상실한 쟁의행위로 볼 수 없으므로 민형사상 면책은 부여될 수 있다고 본다. 즉, 법규위반 쟁의행위가 반드시 전체 법질서에 반한다는 위법성 평가를 내릴 수 없기 때문이다.
따라서 이러한 면책이 인정되는 것은 쟁의행위가 정당성이 인정되는 경우2) 에 한하는 것으로 쟁의행위가 정당하지 못하는 것일 경우에는 근로자 또는 노동조합은 민·형사상 책임으로부터 자유로울 수 없다. 따라서 쟁의행위가 정당성을 갖고 있는 경우에는 민·형사상의 면책이 인정되나, 정당성을 상실한 쟁의행위에 대해서는 근로자나 노동조합은 그 위법한 쟁의행위에 대해 노동법의 이념과 쟁의행위의 특수성을 고려하여 어떠한 책임을 부담하게 되는지 논의할 실익이 있다고 본다.
Ⅱ. 쟁의행위의 정당성 요건
1. 주 체
쟁의행위의 주체는 단체교섭의 당사자로서의 노동조합이 주체가 되어야 한다. 근로자단체라도 사단으로서의 조직성과 노동조합으로서의 실질적 요건을 구비하면 그 주체가 될 수 있다. 일부 조합원에 의해 주도되거나 노동조합에 의해 주도되지 않은 쟁의행위(Wild Cat Strike)는 그 정당성을 상실한다.
2. 목 적
쟁의행위의 목적은 근로자의 근로조건의 유지 개선 기타 경제적·사회적 지위향상을 목적으로 하는 쟁의행위이어야 한다. 정치적 목적이나 사용자가 처분가능성을 기대하기 힘든 구속자 석방 등을 목적으로 쟁의행위를 하지 못하며, 근로조건과 직접적 관련이 없는 본래의 경영·인사권의 쟁취를 목적으로 쟁의행위를 할 수 없다. 쟁의행위 기간 동안의 임금지급을 목적으로 하는 쟁의행위도 하지 못한다.
3. 수단·방법
쟁의행위는 소극적으로 업무의 정상한 운영을 저해하는 방법으로 행해져야 하므로, 평화적인 방법으로 행해져야 한다. 폭력이나 파괴행위로서 행하는 쟁의행위는 정당성을 상실한다.
4. 절차적 요건
법상의 절차 내지 제한 규정을 준수해야 한다. 제한 내지 금지규정을 위반한 쟁의행위가 반드시 정당성을 상실하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지에 따라 위반할 경우 정당성이 부인될 수 있다.
Ⅲ. 민사책임
1. 의 의
(1) 사용자에 대한 책임
노동조합의 쟁의행위가 폭력이나 업무방해 등으로 정당성을 상실한 경우 당해 쟁의행위로 인하여 발생된 손해에 대하여 민사면책이 인정되지 아니하므로 근로자측은 사용자에 대하여 근로제공의무 위반 또는 협약상의 평화의무나 평화조항 위반에 따른 손해배상을 하여야 한다. 손해배상의 범위는 쟁의행위 기간 중 사용자에게 발생한 모든 손해가 아니라 당해 쟁의행위와 상당인과관계가 있는 손해에 국한되지만, 그 손해범위를 결정함에 있어서는 쟁의행위의 특수성을 고려하여야 할 것이다. 구체적으로 영업이익의 상실·감소·고정비용의 지출·물품훼손의 정도 등을 쟁의행위와 상당인과관계에 있는 손해배상의 대상으로 보고 있으며, 이 경우 쟁의행위까지 행해지게 된 과정 등과 이에 대한 사용자의 대응방식 등을 감안하여 과실상계를 할 수 있다고 본다.
(2) 제3자에 대한 민사책임
쟁의행위는 원래 기업내부에서 발생한 것으로서 쟁의행위가 위법하다고 하여 제3자에게 발생한 손해에 대하여 당연히 불법행위책임을 지는 것은 아니다. 다만, 쟁의행위가 직접적으로 제3자의 손해를 발생케 하였거나 제3자의 손해를 목적으로 행하여진 경우에는 불법행위책임을 부담한다 할 것이다.
2. 노동조합의 손해배상책임
(1) 책임의 근거
민법의 법인이론을 근거로 민법 제35조의 법인의 불법행위책임3)과 민법 제756조의 사용자 배상책임규정을 노동조합에 유추적용한다는 견해와 쟁의행위가 구성원의 집단적 행위라는 데서 책임의 근거를 찾는 견해가 있다.
(2) 단체협약의 불이행으로 인한 손해배상책임
단체협약상 평화의무에 위반하여 노동조합이 쟁의행위를 감행한 경우에는 이로 인하여 발생된 손해배상책임을 부담한다.
(3) 불법행위로 인한 손해배상책임
정치파업·동정파업 등을 감행하거나 파괴행위를 조직적으로 지시하는 경우 노동조합은 사용자의 영업권 침해 등 불법행위책임을 진다.
3. 조합원 개인의 손해배상책임
(1) 학 설
① 부정설
쟁의행위가 정당하지 못한 경우에도 노동조합의 조직적·통일적 행동으로서 쟁의행위가 행하여지는 경우 조합원개인의 책임은 일체 부인된다는 견해이다.4) 노동조합의 쟁의행위는 노동조합이라는 단체의 행위임과 동시에 개개인의 집단적 행위로서만 실현된다는 두 가지 양상으로 집단적인 성격을 가지며, 그러한 가운데서의 개개인의 행위는 다수결의 원리에 의해 형성된 단체의 의사에 완전히 구속되는 행위라는 특색을 가진다고 본다. 따라서 개개인은 완전히 단체의 통일적·집단적 행동속으로 매몰하여 책임을 부담해야 하는 주체가 없어지며, 단체만이 책임의 주체가 된다고 한다.5)
② 긍정설
쟁의행위는 노동조합의 단체적 행위임과 동시에 쟁의참가 조합원 전원의 행위이므로 위법한 쟁의행위에 대해서는 조합원도 손해배상책임을 부담한다고 본다.6) 즉, 일반 조합원은 근로계약의 불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 조합간부가 불법한 쟁의행위를 조직·주도·지시하는 지위에 있으면서 근로자들의 근로제공거부를 적극적으로 권유·지시·명령하는 경우 일반조합원과는 달리 불법행위로 인하여 발생된 손해에 대해서 책임을 부담한다.7)
(2) 판례의 입장
일반조합원이 불법쟁의행위시 노동조합 등의 지시에 따라 단순히 근로를 정지한 것만으로는 노동조합 또는 조합간부들과 함께 공동불법행위책임을 진다고 할 수 없다. 다만, 근로자의 근로내용 및 공정의 특수성과 관련하여 그 근로를 정지할 때에 발생할 수 있는 위험 또는 손해 등을 예방하기 위하여 그가 근로를 정지할 때에 준수해야 할 사항 등이 정해져 있고, 근로자가 이를 준수함이 없이 근로를 정지함으로써 그로 인하여 손해가 발생하였거나 확대되었다면, 그 근로자가 일반조합원이라고 할지라도 그와 상당인과관계에 있는 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하여 조합간부가 아닌 개별조합원의 책임 기준을 제시하였다.8) 조합간부에 대하여는 불법쟁의행위에 대한 귀책사유가 있는 노동조합 간부 개인의 손해배상책임과 노동조합 자체의 손해배상책임은 부진정 연대채무관계에 있는 것이므로 조합간부도 불법쟁의행위로 인하여 발생한 손해 전부를 배상할 책임이 있다.9) 다만, 사용자가 노동조합과의 성실교섭의무를 다하지 않거나 노동조합과의 기존합의를 파기하는 등 불법쟁의행위에 원인을 제공하였다고 볼 사정이 있는 경우 등에는 사용자의 과실을 손해배상액을 산정함에 있어 참작할 수 있다.10)
(3) 검토의견
다수 근로자의 집단행위에 의해서만 가능하다고 보는 부정설은 쟁의행위의 특성상 개인의 매몰과는 별도로 개인에 의한 실행행위는 가능하다고 본다. 따라서 쟁의행위는 노동조합의 단체행위이면서 동시에 본인의 자유로운 의사결정으로 쟁의행위에 참여한 조합원 개인행위이므로 정당성을 상실한 위법한 쟁의행위에 대해서는 손해배상책임을 부담하여야 할 것이다. 또한 조합원, 조합간부, 노동조합이 불법행위 책임을 지게 되는 경우에 이들은 모든 손해에 대하여 부진정 연대책임을 부담한다고 본다.
Ⅳ. 형사책임
1. 의 의
법 제4조에서는 정당한 쟁의행위에 대해서는 형사면책을 명시하고 있으므로 쟁의행위가 위법한 경우에는 형사면책이 부정된다. 다만 근로자의 쟁의행위는 일반행위와는 다른 특수성을 가지므로 위법성여부를 판단함에 있어서 신중함이 요구된다 할 것이다. 따라서 쟁의행위가 정당성을 상실한 경우 상실한 경우 그 쟁의행위가 형법이나 그 밖의 관계법령에 정한 범위의 구성요건에 해당하게 되면 그에 따른 처벌을 받는다.
쟁의행위로서 정당성이 부정되어 위법성 평가를 받는 경우에도 별도의 위법성조각사유가 존재하는 경우에는 범죄가 성립되지 않는다. 예컨대 생명신체에 위해한 작업조건 하에서의 작업거부 또는 사용자의 악의적인 부당노동행위에 대한 정당방위 내지 긴급피난으로서 우발적으로 일어난 작업거부가 정당한 쟁의행위로 평가될 수 없는 경우에도 별도의 위법성조각의 요건을 충족시킬 여지가 있다. 쟁의행위와 관련해서는 주로 업무방해죄, 폭행 등이 문제가 된다.
2. 책임의 귀속
(1) 조합원 책임
정당성이 없는 쟁의행위의 책임은 쟁의행위 참가자 개인의 행위책임으로 귀결되므로 형사책임은 조합원 개인이 부담한다. 쟁의행위가 정당성을 갖지 못하는 경우에는 법 제4조상의 형사면책을 받지 못하므로 업무방해죄, 폭행죄, 재물손괴죄, 명예훼손죄 등 형법이나 그 밖의 법령에서 정한 범죄에 해당하는 경우 쟁의행위에 참가한 개인은 그에 따른 형사제재를 받는다. 쟁의행위는 정당하지만 개별 조합원이 노동조합의 승인을 받지 않거나 지시에 반하여 위법행위로 나아간 경우는 그 실행행위를 한 조합원이 자신의 행위에 대하여 형사책임을 진다.
(2) 조합간부의 책임
조합간부가 정당하지 아니한 쟁의행위를 결의·주도·지시하였거나 이에 참여한 경우 또는 정당한 쟁의행위를 하는 과정에서 독자적으로 위법한 쟁의행위를 주도·지시·참여하는 경우 등에는 책임이 인정된다. 다만, 이 경우에 있어서 조합간부의 구체적인 행위와 위법한 쟁의행위와의 실질적인 관련성을 고려하여 판단하여야 할 것이다.
(3) 노동조합 자체 책임
형사책임의 목적은 구체적 행위자에 대한 국가형벌권의 발동에 있으므로 단체책임은 특별한 규정이 없는 한 인정되지 않는 것이 원칙이다. 따라서 관련 개별법규에서 노동조합 자체의 형사책임이 명시되어있지 않는 한 정당성을 상실한 쟁의행위의 형사책임은 노동조합에게 귀속시킬 수 없다(제94조). 그러나 법인 또는 단체의 대표자, 법인·단체 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인·단체 또는 개인의 업무에 관하여 제88조 내지 제93조의 위 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인·단체 또는 개인에 대하여도 각 해당 규정의 벌금형을 과한다(제94조).
Ⅴ. 징계책임
1. 의 의
(1) 징계처분의 귀속
징계처분은 당해 쟁의행위가 정당성이 없거나 위법한 경우에 대하여 사용자가 흔히 사용하는 제재수단으로서 근로자의 경영질서의 위반에 제재로서, 이러한 징계처분은 그 성질상 노동조합에 대하여 행하여 질 수 없으므로 이러한 징계는 개별조합원의 실행행위와 조합간부의 기획·지도행위에 대해서 인정되고 그 책임이 귀속된다. 이에 대하여 근로자 개인에 대한 손해배상을 부정하는 견해는 징계처분 또한 부정하고 있다. 조합간부의 경우에는 위법한 쟁의행위에 대하여 조직·지시·지도하는 행위가 있는 경우에는 그 책임을 회피할 수 없을 것이다.
(2) 조합간부의 위법행위 방지의무
조합간부에게 정당한 쟁의행위를 조직·지시할 의무 이외에 개별조합원의 위법행위까지 방지할 의무가 있는지 또한 이를 위반한 조합간부에게 징계처분을 할 수 있는지 여부이다. 판례는 이를 긍정하고 있으나 조합간부의 의무 이외에 개별조합원에 대한 영향의무와 방지의무를 인정하는 것은 타인의 행위에 대한 책임을 인정하는 것이 되므로 개인책임의 원리에 반하고 또한 사용자의 노조에의 지배·개입의 가능성이 있어 타당하지 않다고 본다.
2. 징계처분의 근거
(1) 학 설
① 부정설
징계처분은 평상시 노사관계를 전제로 직장질서 위반에 대한 제재이므로 사용자의 지휘·감독관계가 존재하지 아니하고, 또한 쟁의행위의 집단적 성격만을 강조하여 근로자의 행위는 노동조합의 행위에 흡수되므로 근로자개인은 손해배상책임은 물론, 징계책임도 부담하지 아니한다는 견해이다.
② 긍정설
쟁의행위의 실질적 행위자는 결국 근로자개인이고 노동조합은 징계처분의 대상이 될 수 없으며, 징계처분은 기업의 질서유지와 규율확립을 위하여 행하여지는 것이므로 근로자개인은 징계처분의 대상이 될 수 있다는 견해이다.11)
(2) 검토의견
쟁의행위라도 종업원지위 자체에서 오는 일정한 취업규칙이나 단체협약에 근거하여 징계할 수 있다고 보며 단, 면책합의가 있는 경우에는 징계가 무효가 될 것이다. 또한 사용자의 징계처분이 실질적으로 단결력약화를 도모할 목적으로 행한 경우에는 징계권의 남용으로서 무효라고 본다.
3. 징계처분의 내용
정당하지 못한 쟁의행위와 관련하여 징계처분이 행하여지는 것은 일반적으로 쟁의행위를 기획·지시·지도한 조합간부의 책임을 추궁하기 위한 것이다. 이 경우 징계사유는 근기법 제30조 제1항의 정당한 사유를 충족시켜야 하는 것은 물론이다.
4. 징계권의 남용과 면책협정
쟁의행위중의 책임을 추궁을 하지 않는다는 노동관계당사자간의 면책특약을 한 경우 사용자는 정당한 이유가 있더라도 이에 반해 징계처분을 할 수 없다. 면책약정이 있음에도 불구하고 사용자가 그 쟁의행위를 이유로 징계 해고하는 것은 징계권 남용에 해당한다.
Ⅵ. 사용자의 위법한 쟁의행위에 대한 사용자의 민사책임
1. 근로자에 대한 책임
(1) 개 설
사용자의 직장폐쇄는 근로자의 쟁의행위에 대해 임금지급의무를 면할 목적으로 행해지는 것이므로 직장폐쇄가 위법한 경우에는 당연히 임금지급의무를 부담한다.
(2) 임금지급대상 근로자의 범위
위법한 직장폐쇄로 인해 임금을 지급해야 할 근로자는 정당한 직장폐쇄였다면 임금지급을 면했을 근로자이므로 파업불참가자중 근로제공을 희망하는 근로자에게는 지급해야 한다. 파업참가자에 대해서는 원칙적으로 무노동무임금의 원칙에 의거 임금지급의무가 없으므로(제44조 제1항) 취업규칙·단체협약에 특별한 정함이 없는 한 지급대상이 되지 않는다.
(3) 지급대상 임금의 범위
지급되어야 하는 임금의 범위에 대해서는 근기법상의 휴업수당의 범위내에서 지급되어야 한다는 견해가 있으나 위법한 쟁의행위로 인한 임금지급은 경영상의 귀책사유에 대한 휴업수당과는 달리 집단적 노사관계로 인한 것일 뿐만 아니라 사용자의 불법행위책임에 기인하는 것이므로 임금전액을 지급해야 한다고 본다.
2. 제3자에 대한 책임
(1) 거래상대방에 대한 책임
사용자가 위법한 직장폐쇄로 인해 거래상대방에 대하여 채무이행이 지체되거나 상대방의 채무이행을 불가능하게 한 때에는 사용자는 채무불이행책임을 진다.
(2) 일반 제3자에 대한 책임
직장폐쇄의 위법성여부는 경영상의 문제로서 원칙적으로는 일반 제3자에 대해서 불법행위책임을 지지 않는다. 그러나 직장폐쇄가 제3자에게 직접적으로 위법하게 행하여진 경우에는 불법행위책임을 진다고 보아야 할 것이다.
[각주]
1) 근로자의 쟁의행위가 정당행위가 되기 위해서는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다(대판 2000. 5. 12, 98도3299; 대판(전합) 2001. 10. 25, 99도4837).
2) 파업은 헌법이 보장하는 권리임에도 불구하고 그 해석에 있어 법원은 파업을 기본적으로 불법으로 전제한 다음 아주 엄격한 요건인 특별한 경우에만 제한적으로 합법을 인정해온 것으로 본다. 합법적인 파업으로 인정받기 위하여 필요한 파업의 ‘정당성’이란 요건은 법령상으로 매우 추상적이고 구체성을 결여하여 법률 문외한인 근로자로서는 쉽게 판단할 수 없도록 되어있는 상황이 사용자의 무분별하고 비인간적인 손해배상청구와 가압류의 근원적인 배경을 이룬다고 본다.
3) 노동조합의 간부들이 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대판 1994. 3.25, 93다32828,32835).
4) 박홍규, 831면.
5) 渚井?信,「團體行動としての爭議行爲」, 勞·法 15號, 10面.
6) 김형배, 674면；이병태, 357면 외.
7) 노동조합의 간부들이 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도 한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의 행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 조합간부들의 행위는 일면에 있어서는 노동조합 단체로서의 행위라고 할 수 있는 외에 개인의 행위라는 측면도 아울러 지니고 있고, 일반적으로 쟁의행위가 개개 근로자의 노무정지를 조직하고 집단화하여 이루어지는 집단적 투쟁행위라는 그 본질적 특징 을 고려하여 볼 때 노동조합의 책임 외에 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 조합의 간부들 개인에 대하여도 책임을 지우는 것이 상당하다(대판 1994.3.25, 93다32828).
8) 대판 2006.9.22, 2005다30610.
9) 정당성이 없는 쟁의행위는 불법행위를 구성하고 이로 말미암아 손해를 입은 사용자는 노동조합이나 근로자에 대하여 그 손해배상을 청구할 수 있다고 보았다. 노동조합의 간부들이 불법쟁의행위를 기획·지시·지도하는 등으로 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위이므로 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 조합간부들의 행위는 개인의 행위라는 측면도 아울러 지니고 있어 불법쟁의행위를 기획·지시·지도하는 등으로 주도한 조합의 간부들 개인에 대해서도 손해배상책임을 인정하였다. 또한 불법쟁의행위로 인하여 노동조합이나 근로자가 그 배상책임을 지는 배상액의 범위는 불법쟁의행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해라고 본다(대판 1994.3.25, 93다32828).
10) 대판 2006.9.22, 2005다30610.
11) 김유성, 283면.