Q. 사용자가 원자재 가격 상승 및 판매부진 등으로 약 5개월 동안 휴업을 해서 그 기간 동안 휴업수당을 받아왔습니다. 이런 경우 퇴직금 산정을 위한 평균임금을 계산하는데 휴업기간과 그 기간 중에 받은 임금이 반영돼야 하는지요.

A. 평균임금은 근로기준법 제2조제6호에 근거합니다. 평균임금이란 이를 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 지급된 임금총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하고, 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우 이에 준합니다. 이런 방법으로 산출된 평균임금액이 통상임금보다 적을 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 해야 합니다(근로기준법 제2조 제1항 제6호, 제2항 참조).

여기서 임금총액은 그 3개월 동안의 근로의 대가로 지급됐거나 또는 지급사유가 발생돼 지급받아야 될 세액공제전의 임금을 말하며, 총 일수는 평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월을 역으로 소급해 계산한 기간의 일수로서 월의 장단에 따라 89일 내지 92일이 됩니다.

다만 근로기준법은 시행령을 통해 평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금을 별도로 정하고 있습니다. 평균임금의 산정기간 중에 ① 수습사용 중인 기간 ② 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 ③ 산전후휴가 기간 ④ 업무상재해로 요양하기 위해 휴업한 기간 ⑤ 육아휴직 기간 ⑥ 쟁의행위 기간 ⑦ 병역법 등에 따른 의무를 이행하기 위해 휴직하거나 근로하지 못한 기간(다만 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니함) ⑧ 업무 외 부상 등으로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 빼야 합니다(근로기준법 시행령 제2조 참조).

사안의 경우 원자재 가격 상승 및 판매부진 등으로 인한 휴업은 사용자의 세력 범위 안에서 발생한 경영 장애, 즉 사용자의 귀책사유에 의한 휴업에 해당하므로(대법원 1963.2.21 선고, 62다912 판결 등 참조) 휴업한 기간과 그 기간 중에 지급받은 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외해야 합니다.

그러나 사안의 경우 휴업한 기간이 약 5개월이어서 이를 모두 제외할 경우 평균임금을 산정할 기간 자체가 사라지게 됩니다. 근로기준법 시행령을 통해 이러한 경우와 같이 법정산정방법에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다(근로기준법 시행령 제4조 참조)고 규정하고 있고, 노동부 고시에 따르면 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초 일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 봐 평균임금을 산정해야 합니다(평균임금산정특례고시 2007. 12. 3. 노동부고시 제2007-47호).

따라서 사안의 경우 최초 휴업일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 봐 평균임금을 산정해야 합니다.